Direito Eleitoral: Gravação ou filmagem de compra de votos é improbidade administrativa

Recentemente o Tribunal Superior Eleitoral (TSE), sob a relatoria do Ministro Edson Fachin (REspe nº 408-98/SC), decidiu pela admissão de prova de ilícito eleitoral, a gravação ambiental efetuada por um dos interlocutores da conversa, sem o conhecimento daquele que porventura o estiver praticando e também sem autorização judicial, seja em ambiente público ou privado.

Neste mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça (STJ), decidiu em vários casos (exemplo: AgR-AREsp 589.337/GO, DJE de 7/3/2018), que “tanto o Supremo Tribunal Federal quanto o Superior Tribunal de Justiça admitem ser válida como prova a gravação ou filmagem de conversa feita por um dos interlocutores, mesmo sem autorização judicial, não havendo falar, na hipótese, em interceptação telefônica, esta, sim, sujeita à reserva de jurisdição” (AgR-AREsp 589.337/GO, DJE de 7/3/2018).

Ainda na mesma esteira, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da matéria aqui trazida, nos autos do RE 583.937/RJ, ao decidir que “é lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro”.

Insta esclarecer que repercussão geral é um pressuposto de admissibilidade do Recurso Extraordinário junto ao STF e passou a fazer parte do nosso ordenamento jurídico a partir da Emenda Constitucional 45/2004, que prevê que “no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-la pela manifestação de dois terços de seus membros”.

O instituto da repercussão geral é tratado pelo Código de Processo Civil (CPC) e pelo Regimento Interno do STF, e propicia a uniformização da interpretação constitucional e vinculação de sua aplicação nas instâncias inferiores, evitando-se o julgamento de uma enorme massa de casos idênticos, oferecendo ainda, à sociedade, maior segurança jurídica.

Mas voltando ao cerne da questão aqui trazida, é de bom alvitre que a classe política fique atenta, vez que sobretudo em ambientes de convenções partidárias ocorrem muitos ajustes entre os políticos, e estes ajustes, mesmo de boa-fé, podem ser interpretados como quaisquer das hipóteses elencadas no Art. 41-A da Lei 9504/97, que estabelece regras para as eleições, onde assim dispõe:
Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26e seus incisos, constitui captação de sufrágio,vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição,inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil Ufir, e cassação do registro ou do diploma,observado o procedimento previsto no art. 22da Lei Complementar no 64, de 18 de maio de 1990. (não grifos nem negritos no original)

Também é comum, sobretudo em cidades do interior, os candidatos, por via de regra serem mais próximos dos eleitores, em visitas às residências destes, prometer resolver um ou outro problema da comunidade, se eleito for, consubstanciado na crença de que ao assumir o cargo no executivo ou legislativo, terá verdadeiramente condições de faze-lo.
Outra situação bem comum, seja numa dessas eventuais visitas a eleitores, seja quando da convenção partidária, é o candidato oferecer cargos que lhe estarão disponíveis se eleito for, mas esta prática, mesmo que o agente esteja imbuído de boa-fé, pode ser interpretada como inobservância ao aqui já transcrito Art. 41-A da Lei 9.504/97.

Como advogado eleitoral, achei importante trazer esta reflexão para a classe política, tendo em vista que num dos eventos acima exemplificados ou em outras circunstâncias, o candidato pode ter sua conversa gravada ou filmada, e a mídia servir de prova lícita, mesmo que ele não tenha consentido a gravação ou filmagem, e pior, ainda que esteja agindo de boa-fé ou simplesmente ainda que não esteja afrontando o Art. 41-A da Lei 9.504/97, poderá em uma possível ação judicial ser condenado por uma interpretação equivocada ou não, de ter praticado o mencionado ilícito eleitoral.
Entretanto, vale salientar que para que haja configuração da prática dos ilícitos de captação ilícita de sufrágio e abuso de poder, exemplos mencionados acima, é necessário que haja, cumulativamente, (a) condutas de doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, bem como praticar violência ou grave ameaça ao eleitor, (b) específica finalidade de obter voto em favor de determinada candidatura e (c) ato praticado em período compreendido entre a data de formalização do pedido de registro de candidatura e a data da eleição.

Ocorre que, apesar da licitude desses meios de provas, estas precisam ser robustas, ou seja, precisam ser inequívocas, descabendo que se baseiem em frágeis ilações ou presunções em relação à veracidade dos fatos, devido à gravidade das penalidades que podem vir a ser aplicadas.

Também é imprescindível a demonstração da gravidade das condutas reputadas ilegais, de modo que sejam capazes de abalar a normalidade e a legitimidade das eleições e gerar desequilíbrio na disputa.

Ainda que a mídia contenha indícios de oferecimento de cargos públicos pelo candidato, não havendo prova robusta de que os cargos foram oferecidos com a finalidade de beneficiar as suas candidaturas, e não com o animus de firmar acordo entre membros dos partidos integrantes da coligação, tal conduta, ao meu ver e à luz da jurisprudência, não configura afronta ao texto do Art. 41 da Lei 9.504/97. E, além disto, tem que restar demonstrado que a oferta de cargos foi grave suficiente para abalar a normalidade e a legitimidade das eleições, ao ponto de acarretar desequilíbrio na disputa. Se a suposta oferta de cargos for feita apenas aos participantes do diálogo e não houver informações do número de pessoas alcançadas, também não caracterizará ilícito eleitoral.

Portanto, é de extrema relevância que a classe política esteja antenada para o que fala, com quem fala e onde fala, para que numa eventual gravação ou filmagem de seu diálogo, mesmo sendo uma conversa dentro da lei, não haja interpretação de que cometeu ilícito eleitoral, afinal de contas, hoje os aparelhos telefônicos celulares servem para o bem e para o mal.

Encerro este texto lembrando que acusações baseadas em ilações a partir de uma única prova passível de interpretações distintas e que não é conclusiva quanto ao impacto do suposto ato ilícito, afastam a caracterização da prática deste.

 

Rodrigo Carlos de Souza é sócio de Carlos de Souza Advogados desde 1994 e atua nas áreas Administrativa e Eleitoral.